Nosso entendimento sobre o trabalho e base legal e o que é Planejamento Patrimonial da Família, na prática?

Dissemos que precisamos levar os bens das pessoas físicas para dentro de uma pessoa jurídica, já que essa não morre e, por conseguinte, não passa por inventário.

O primeiro passo é eleger que modalidade de pessoa jurídica será essa. Ela precisará ter um capital social para que as pessoas físicas tenham a correspondência de bens que antes eram seus agora em número de quotas desse capital social. Logo, essa pessoa jurídica deverá ser uma empresa.

Agora, precisamos esclarecer que empresa será essa, em especial porque afirmamos acima que essa pessoa jurídica não deverá exercer nenhuma atividade econômica. E como criar uma empresa que não exerce atividade econômica alguma, já que esta tem como finalidade (em regra) o exercício de uma atividade econômica para fins de geração de riqueza?

Pois bem. Há no direito brasileiro, a possibilidade de criação de uma empresa exatamente com esse perfil, uma empresa cujo objeto social não realiza atividade econômica alguma. No entanto, trata-se de um objeto social desconhecido da grande maioria das pessoas, até mesmo dos mais abastados. É desconhecido de quase todos os contadores e até de quase todos os advogados.

Esse objeto social está previsto na Lei de Sociedades Anônimas, que foi uma lei criada para atender à realização de atividades econômicas apenas de um grupo muito pequeno da sociedade, que são as grandes fortunas, os bilionários. A quem duvidar, basta responder: quantas pessoas de seu ciclo de conhecidos são donos de uma S/A?

Por conseguinte, Sociedades Anônimas são bem pouco estudadas, bem pouco conhecidas (até mesmo numa faculdade de Direito, a disciplina específica não é obrigatória do currículo, mas uma disciplina eletiva). E se S/As são bem pouco conhecidas, menos ainda é o objeto social específico ali contido que aqui afirmamos estar autorizado a não exercer atividade alguma.

Apesar desse desconhecimento geral (já que se trata de uma lei que só atende aos bilionários), está ali, é direito. E no bojo da Lei de S/As há a permissão para que exista uma companhia cujo objeto (ou seja, sua finalidade) seja apenas a de “participar de outras sociedades”.

No entanto, não há previsão no direito brasileiro para que as empresas cheguem a exercer seus objetos sociais. Elas apenas devem ter a finalidade e se vão chegar a realizá-las ou não, isso é uma consequência, cujo insucesso não tem qualquer ônus jurídico.

De grosso modo, a sociedade holding, designa pessoas jurídicas que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode englobar bens móveis, bens imóveis, participações societárias, investimentos financeiros, entre outros. A doutrina define-a da seguinte maneira:

“As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias.”

As sociedades holding encontram respaldo no ordenamento jurídico pátrio no artigo 2º, §3º da Lei 6.404/76, o qual segue abaixo transcrito: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

§ 3º – A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Cumpre ressaltar que a definição do objeto social, precisa e completa, é de grande importância para o desenvolvimento da atividade empresarial para qual se cria a sociedade. O objeto social de uma sociedade holding encontra respaldo no § 3º do artigo, acima colacionado. Por mais que a segunda parte desse parágrafo faculte tal participação como meio de realização do objeto social, é prudente que conste expressamente a possibilidade de participação em outras sociedades, para assim, evitar o desvio de objeto.

Aliás, o objeto social, no qual não se faz exatamente nada, mas que se limita a participar de outras sociedades, na verdade, não nasceu no Brasil. Na verdade, importamos essa ideia (que nasceu na Inglaterra) dos Estados Unidos e não chegamos nem mesmo sua nomenclatura foi traduzida.

Logo, uma empresa que tenha por objeto participar de outras sociedades é chamada de Holding. E é exatamente isso o que utilizaremos no nosso planejamento patrimonial da família.

Muitos já ouviram falar sobre Holding e sobre o que é. Aqui nesse ponto, alguns poucos profissionais de contabilidade ou mesmo do direito chegam a dizer: “Ah sim, sei o que é!” Em verdade, eles têm uma vaga ideia do que venha a ser, mas estão muito distantes de compreenderem sua finalidade e sua utilização no sistema que envolve esse planejamento patrimonial da família.

E queremos registrar que não dissemos isso com felicidade, mas com lamento, pois como já dissemos, se trata de direito, mas que a grande maioria dos profissionais que militam com o direito ainda desconhecem!

No Brasil, as Holdings existem desde 1976, quando entrou em vigor a Lei de S/As, mas nos Estados Unidos e em quase toda a Europa, elas já estão presentes nos últimos 3 séculos.

E confessamos que não estamos inventando a roda, mas adotando esse modelo que funciona com perfeição. Portanto, é lá que encontramos sua utilização, não exatamente com a finalidade de participar de outras sociedades (ao que os doutrinadores do direito chamam de Holding Pura), mas o ato de não chegar a realizar essa finalidade e como uma “PJ Cofre” (ao que a doutrina chama de Holding Patrimonial).

Então, o sistema consiste na constituição de uma Holding, sob a modalidade patrimonial e como se trata do planejamento patrimonial da família, dizemos estarmos utilizando uma Holding Familiar.

A partir daqui, nosso primeiro passo é a constituição dessa Holding Familiar como uma empresa cujo capital social é bem baixo (apenas o suficiente para que ela exista) e, na sequência, trazer os bens que hoje pertencem às pessoas físicas para dentro da Holding.

A forma de fazer isso é por meio do aumento do capital social. Verificamos o valor total dos bens que serão entregues à Holding e informamos à Junta Comercial que estamos aumentando o capital social da Holding Exatamente naquele montante.

Buscando eficiência tributária, o valor que os bens imóveis entram na Holding não é aquele de mercado, mas o valor que constar na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF). A finalidade disso é impedir que nossos clientes tenham que pagar imposto de renda sobre o ganho de capital.

Registre-se que essa é uma operação absolutamente lícita e feita com total publicidade. Trata-se de uma faculdade atribuída pela Lei para que o particular possa escolher fazer pelo valor constante da DIRPF ou pelo valor de mercado. Uma vez que se utilizar o valor de mercado, haverá incidência do ganho de capital, exercemos a faculdade de fazê-lo pelo valor da Declaração, para que o cliente não tenha qualquer desembolso a esse título.

Da mesma forma, com essa operação, nossos clientes também não pagam o ITBI, uma vez que existe no direito brasileiro uma cláusula de imunidade desse imposto específica para essa finalidade. Inclusive, é por isso que utilizamos o expediente do aumento do capital social e não uma doação da pessoa física para a Holding, por exemplo.

Uma vez realizado este procedimento e feita a alteração no cartório de registro de imóveis mostrando que agora aquele bem pertence à Holding, seguimos para a fase do planejamento sucessório, de forma a se evitar que haja a necessidade de Inventário.

Para isso, criamos um sistema que envolve os seguintes elementos jurídicos:

3.1 – doação

As quotas do capital social da Holding Familiar são doadas aos herdeiros.

Nesse ato, haverá a incidência do ITCMD que é o mesmo imposto que incidiria no Inventário, todavia, os valores são muito menores (conforme demonstram o quadro estimativo anexo), representando uma economia tributária muito significativa, além da possibilidade de fracionar o pagamento em tantos atos quanto bastem para que o tributo possa ser pago parceladamente e não haver perda patrimonial, mas poder ser liquidado com os rendimentos mensais do cliente.

Para garantir que essa doação tenha efeitos apenas futuros, após o falecimento dos donos dos bens, utilizamos os demais elementos:

3.2 – reserva de usufruto vitalício aos atuais donos dos bens

O usufruto é um instituto jurídico pelo qual se documenta que apesar da propriedade (aqui nesse caso, a propriedade das quotas) pertencer a alguém (agora aos herdeiros), cabe ao usufrutuário (o atual dono dos bens) o direito de usar e gozar das coisas, inclusive retendo para si os produtos que eles renderem.

Esse usufruto, por ser vitalício, acaba independente de qualquer ato, independente de qualquer documento, absolutamente nada. No exato segundo após o falecimento do atual dono dos bens, os herdeiros passam a ter integral poder sobre o patrimônio e só após esse momento.

Uma opção que se dá às famílias cujos donos dos bens são casados é estender os efeitos do usufruto ao falecimento do segundo cônjuge, ou seja, o falecimento do primeiro não é suficiente para disparar esse “gatilho” de entrega de poderes aos herdeiros. Apenas com o falecimento do segundo que os herdeiros passam a, então, assumir o domínio sobre os bens.

3.3. – incomunicabilidade

Seja qual for o regime de bens do casamento que os herdeiros tenham hoje ou possam vir a ter um dia (mesmo que a lei mude e crie algo diferente), as quotas aqui doadas aos herdeiros não se comunicam com o cônjuge deles.

3.4. – inalienabilidade

Apesar do usufruto entregar aos herdeiros uma propriedade que chamamos de precária. Ele teria direito de vender essas quotas. Em direito chamamos de venda da nua propriedade. Mas não nesse nosso sistema. Aqui, atribuímos uma clausula de inalienabilidade, pela qual essa propriedade não pode ser vendida até que o usufruto termine com o falecimento dos usufrutuários.

3.5. – sociedade de pessoas e impenhorabilidade

Caso os herdeiros venham a ter algum problema, apesar da propriedade precária, essas quotas (ou seus frutos) poderiam ser objeto de penhora. Mas não nesse sistema, pois atribuímos uma cláusula em que informamos que a Holding Familiar é uma sociedade de pessoas e não de capital, de forma que não se pode penhorar as quotas e, como também atribuímos uma cláusula de impenhorabilidade, o produto das quotas também não é passível de penhora.